Pourquoi utiliser la médiation?
Le contentieux ne peut apporter que des réponses limitées aux besoins de vos clients :
Le contentieux prend un temps incompatible avec la vie réelle personnelle ou des affaires : « La justice apporte des réponses mortes à des problèmes morts » disait M. Pierre Drai, ancien Premier Président de la Cour de cassation.
Le contentieux ne prend pas en compte l’émotion des parties. Or, même entre organisations, l’émotion est une composante essentielle du contentieux. Ainsi les clients peuvent sortir frustrés du contentieux même lorsqu’ils ont gagné.
Le contentieux ne permet pas de gérer l’obligation de faire. « L’obligation de faire se résout en dommages-intérêts » selon le Code civil. Mais des dommages intérêts perçus longtemps après la défaillance, ne résolvent pas le problème de la non-exécution aujourd’hui.
Le contentieux n’est pas créatif : il ne permet pas de modifier un contrat mais seulement de le résilier ou d’en ordonner l’exécution forcée. Lorsque les circonstances ont changé ou que le contrat était mal rédigé, le contentieux est impuissant.
Dans tous ces cas, l’avocat soucieux de rendre service à son client doit rechercher une solution amiable. Ces situations devraient normalement se résoudre par la négociation. Cependant la négociation est très difficile quand l’émotion est forte. De plus, les juristes ont été formés à faire triompher un point de vue sur l’autre et non pas à aider leurs clients à inventer des solutions à leurs problèmes.
Pour gérer les émotions et pour aider les parties et leurs conseils à trouver des solutions innovantes, il faut introduire un médiateur dans la négociation. Par sa seule présence, il amène les parties à changer de posture l’une par rapport à l’autre: on passe de la confrontation à l’explication. De plus par des techniques notamment de questionnement qu’il a acquises au cours d’une formation exigente, il peut amener les parties à voir la situation différemment et il les aide à trouver des solutions mutuellement satisfaisantes. Sachez que la médiation par un médiateur formé et expérimenté aboutit à un accord dans 70 % des cas.
Comment proposer la médiation à son client?
Ne craignez pas que votre client prenne cela comme une crainte de votre part de ne pas être capable de gagner l’affaire.
Réfléchissez avec lui à ce qui peut être espéré d’un succès judiciaire en intégrant le temps le coût et les aléas, et ce qui peut être espéré d’un accord amiable.
Réfléchissez ensuite à ce qui fait obstacle à un accord amiable.
Si vous rencontrez un des obstacles suivants, la médiation pourra vous aider :
- Les relations sont mauvaises
- L’avocat adverse fait obstacle
- Vous ne comprenez pas l’attitude de l’autre partie
- L’autre partie est de mauvaise foi
- Une des deux parties est trop émotionnelle pour rester rationnelle
- Il y a des choses que vous ignorez
- L’autre partie évalue les choses très différemment de vous
- L’autre partie est étrangère ou appartient à une autre culture ce qui rend la discussion difficile.
Le médiateur a appris des techniques qui permettent de surmonter ces obstacles. Discutez avec votre client de savoir s’il n’a pas intérêt à utiliser cette aide pour sortir des difficultés dans lesquelles il se trouve.
Comment proposer la médiation à l’autre Avocat?
On n’ose souvent pas proposer la négociation ou la médiation à l’autre partie de crainte que cela soit interprété comme un aveu de faiblesse.
Cette crainte est rarement justifiée. Mais même si elle l’est, elle n’a aucune importance car le juge est le seul à savoir ce que vaut le dossier. L’idée que chacun s’en fait n’a aucune influence sur l’issue contentieuse.
Il n’y a donc aucune raison d’hésiter.
Pour essayer de convaincre l’autre partie, laissez la se convaincre elle-même de ce qu’elle (et éventuellement son conseil) a à gagner à une solution amiable. Réflechissez avec elle. Voci quelques une des idées qui peuvent l’attirer:
- Sécuriser une situation aléatoire
- Mettre fin à une procédure ou une querelle qui épuise tout monde
- Renouer la relation;
- Minimiser les risques
- Trouver des solutions créatives.
Réfléchissez avec elle à ce qui vous a empêché de trouver une solution amiable directement. Cette conversation vous permettra peut-être de renouer une négociation fructueuse. À défaut, elle vous permettra de suggérer l’utilisation d’un médiateur.
Combien ça coûte?
La médiation est habituellement facturée au temps passé.
La plupart des médiations civiles et commerciales se résolvent en moyenne en 10 à 15 heures.
Les frais et honoraires du médiateur sont habituellement partagés par moitié entre les parties.
Vous pouvez donc budgéter cinq à dix heures du tarif horaire du médiateur.
Pour vous aider à réfléchir à cette question, vous trouverez les tarifs des médiateurs certifiés sur leur fiche. Dans le cas contraire, n’hésitez pas à les contacter afin qu’ils vous les communiquent.
Faut-il inclure des clauses de médiation dans les contrats?
Quand vous rédigez un contrat vous souhaitez qu’il permette de faire face à toutes les éventualités.
Pourtant vous savez que la réalité dépasse toujours l’imagination.
Pour sauver votre contrat lorsque l’inattendu se sera produit et que la négociation n’aura pas suffit à faire face à cette nouvelle réalité, il faut insérer une clause de médiation.
Si des difficultés se présentent que vous ne souhaitez pas résoudre amiablement, vous aurez pour seule contrainte de nommer un médiateur et d’apparaître une fois devant lui. Le coût de l’opération se limitera à quelques centaines d’euros.
Les avantages que peut procurer cette clause sont donc beaucoup plus importants que l’inconvénient éventuel.
Il n’y a pas de bonne raison de ne pas inclure une clause de médiation dans un contrat. il faut seulement bien la rédiger pour qu’elle ne comporte pas de risque et ne cause ni retard ni coût excessifs. Pour cela, nous vous proposons des clauses types de médiation.
Si vous souhaitez utiliser un centre de médiation, nous vous recommandons d’utiliser la clause type préconisée par ce centre.
Si vous souhaitez recourir à une médiation ad hoc, voici une clause à insérer dans vos contrats et pactes d’actionnaires.
Faut-il inclure des clause de médiation dans les statuts de société ?
Les sociétés sont généralement destinées à vivre longtemps.
Au cours de leurs vies, elles lles seront confrontées à des situations que leurs actionnaires n’avaient pas envisagées lors de leurs créations.
Il est vraisemblable que des dissentiments apparaîtront au cours de la vie de la société.
Les querelles entre associés peuvent tuer l’entreprise.
De plus, le contentieux n’aura que rarement de rapport avec l’intérêt de la société de ses actionnaires: on contestera la manière dont une décision a été prise, alors qu’en réalité l’opposition portera sur le contenu de la décision. Souvent même, ce ne sera pas tant la décision qu’on contestera masi la gestion générale de la société.
Il est donc indispensable que les actionnaires puissent trouver un moyen apaisé de négocier leurs différends pour sauver l’entreprise. il serait vain de croire que la négociation permettra de faire face à tout. Combien d’entreprises sont mortes des querelles entre leurs acrtionnaires ou entre le managemente et les actionnaires ?
Les clauses de médiation s’imposent donc dans les statuts de société pour donner à l’entreprise une chance supplémentaire de survire à de telles difficultés.
Bien évidemment la même remarque s’impose encore plus dans les pactes d’actionnaires.
Voici la même clause adaptée pour être incluse dans des statuts de société.
Puis-je gagner ma vie en médiation?
Les avocats peuvent et doivent jouer un rôle considérable dans la médiation.
La valeur ajoutée de l’avocat dans la médiation:
- Amener le client à réfléchir à l’opportunité d’une médiation
- Proposer la médiation à l’autre partie
- Conseiller le client sur l’utilisation d’un centre de médiation ou sur une médiation ad hoc
- Conseiller le client sur le choix du médiateur ou du centre de médiation
- Mettre en œuvre la médiation
- Mettre au point une stratégie de médiation avec le client.
- Mettre au point les documents de présentation de l’affaire au médiateur
- Définir les rôles de chacun au cours de la médiation
- Assister le client dans la négociation devant le médiateur
- Aider le client à inventer de nouvelles options.
- Conseiller les clients sur l’aspect juridique des options soumises
- Mettre en forme la transaction ou l’accord de médiation
- En assurer l’exécution et éventuellement l’homologation.
Ces prestations justifient les honoraires qui seront payés d’autant plus facilement que le client sera généralement satisfait du processus et de la solution. Cela rendra la discussion d’un honoraires de résultat d’autant plus facile.
Certes le chiffre affaire global réalisé sur l’affaire sera sans doute moindre que dans un contentieux. Mais on peut estimer qu’en résolvant l’affaire en médiation à un stade précoce, l’avocat pourra gagner en quelques mois environ 40 % de ce qu’il aurait gagné en dix ans au contentieux.
Comment organiser la médiation ?
Le premier choix que vous aurez à faire sera de savoir si vous souhaitez ou non utiliser un centre de médiation.
Avantages des centres de médiation :
- Ils peuvent proposer un médiateur ;
- Ils fournissent un règlement médiation ;
- En principe, ils proposent un tarif ;
- Certains fournissent les moyens matériels de la médiation ;
- Certains proposent la médiation à l’autre partie.
Avant de choisir un centre, vérifiez les services et les tarifs qu’il offre.
Pour les litiges de la vie courante vous pouvez vous adresser à la mairie qui saura souvent vous mettre en relation avec des médiateurs qui accepteront d’intervenir à des prix très raisonnables.
Si vous avez choisi un centre de médiation, vous n’avez plus, en principe, qu’à vous laissez guider par lui pour l’organisation de la médiation.
Avantages de la médiation ad hoc
- Vous pouvez choisir le médiateur que vous voulez ;
- Vous pouvez négocier les tarifs ;
- L’affaire restera plus confidentielle.
Si vous avez décidé d’avoir recours à une médiation ad hoc, vous devrez choisir le profil du médiateur en accord avec l’autre partie. Voici quelques questions à vous poser pour cela :
- Quel degré de formation espérez-vous du médiateur ?
- Quelle doit être son origine professionnelle ?
- Doit-il parler une langue étrangère ?
- Quel tarif êtes-vous prêt à accepter ?
- Dans quel délai souhaitez-vous inscrire la médiation et quelle est la disponibilité du médiateur ?
- Quel degré d’expérience souhaitez-vous qu’ait le médiateur ?
- Où la médiation doit-elle avoir lieu ? Souhaitez-vous que le médiateur habite à proximité ? Faut-il que le médiateur soit prêt à voyager ?
Utilisez les fiches de médiateurs de l’IFCM pour trouver le médiateur idéal.
Le droit français ne régit que l’aspect judiciaire des médiations. Le rapport entre le médiateur et les parties doit donc être organisé juridiquement. En liaison avec le médiateur, vous rédigerez un contrat de médiation qui prévoira ses conditions d’intervention et de rémunération. Vous trouverez ici un contrat type de médiation conventionnelle.
L’utilisation de la médiation est une véritable technique d’exercice de la profession. Nous vous engageons vivement à suivre une formation à l’utilisation de la médiation.